Дата публикации: 10.07.2012

Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента, а также процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

К отношениям эмитента облигации и ее держателем применяются правила параграфа «Заем» главы 42 Гражданского Кодекса Российской Федерации, а также:

Федеральный закон «Об акционерных обществах»;

Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»;

Приказ ФСФР России от 25.01.2007 N 07-4/пз-н «Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» и др.

Таким образом, облигация имеет двойственную природу, поскольку, с одной стороны, представляет собой ценную бумагу и регулируется нормами законодательства о ценных бумагах, с другой стороны, — это вид договор займа, к которому применяются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации.

Федерального закон «Об акционерных обществах» классифицирует облигации по различным основаниям.

Во-первых, они могут быть именными или на предъявителя. При выпуске именных облигаций общество обязано вести реестр их владельцев, по которому восстанавливаются утерянные облигации. Права владельца утерянной облигации на предъявителя могут быть восстановлены только в судебном порядке.

По способу выплаты вознаграждения облигации подразделяются на облигации с процентным доходом и облигации с дисконтным доходом (когда вознаграждение составляет разницу между ценой продажи и ценой погашения облигации).

По предоставленному обеспечению облигации подразделяются на:

облигации, обеспеченные залогом определенного имущества общества,

облигации под обеспечение, предоставленное обществу для целей выпуска облигаций третьими лицами,

облигации без обеспечения.

Обеспечение исполнения обязательств по облигациям

Исполнение обязательства эмитента по выплате номинальной стоимости облигации и процента по ней может обеспечиваться полностью или в части поручительством, залогом ценных бумаг или ипотечным покрытием, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией (ст. 27.2 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). При этом владельцу такой облигации предоставлены все права, вытекающие из обеспечения.

Условия обеспечивающего обязательства должны содержаться в решении о выпуске облигаций, в проспекте облигаций (при регистрации проспекта), а при документарной форме выпуска – в сертификатах облигаций.

Договор залога ценных бумаг и поручительства считаются заключенными с момента возникновения у их первого владельца прав на обеспеченные облигации. При этом письменная форма этих договоров считается соблюденной. Банковская гарантия, государственная или муниципальная гарантии должны быть выданы гарантом в письменной форме. По облигациям, обеспеченным ипотекой, требования о нотариальной форме договора ипотеки и его государственной регистрации считаются соблюденными при условии нотариального удостоверения и государственной регистрации территориальным органом Росрегистрации решения о выпуске облигаций с залоговым обеспечением.

Право на обеспечение переходит вместе с правами на облигацию при передаче ее новому владельцу.

Размещение облигаций траншами

Облигации могут размещаться путем открытой подписки отдельными частями (траншами) в разные сроки в течение срока размещения облигаций этого выпуска (дополнительного выпуска), но не позднее одного года со дня государственной регистрации выпуска облигаций. Информация о размещении облигаций траншами, их количество или предельное количество, срок размещения каждого транша и порядок его определения должна содержаться в решении о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций. При этом одновременное размещение облигаций разных траншей одного выпуска (дополнительного выпуска) не допускается.

Облигации одного транша должны обеспечивать их владельцам одинаковый объем прав, включая одинаковый срок погашения и одинаковый срок выплаты доходов по облигациям. Также они должны иметь одинаковые условия размещения в рамках общих условий, установленных для всех ценных бумаг выпуска, размещаемых траншами.

Удобство выпуска траншами состоит в том, что оно позволяет зарегистрировать сразу крупный объем заимствования и затем размещать его частями, не тратя более времени и средств на их регистрацию.

Действующее законодательство не определяет, что понимается под серией облигаций. П. 3 ст. 33 Федерального закона «Об акционерных обществах» лишь упоминает о серии облигаций: акционерное общество может выпускать облигации с единовременным сроком погашения или облигации со сроком погашения по сериям в определенные сроки. Другими словами, серия облигаций характеризуется определенным сроком погашения ценных бумаг, а облигации разных серий различаются, прежде всего, разными сроками их погашения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» под выпуском ценных бумаг понимается совокупность ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам и имеющих одинаковую номинальную стоимость. Поэтому облигации разных серий не могут являться ценными бумагами одного и того же выпуска, так как разный срок погашения облигаций означает разный объем прав их владельцев. Из этого следует, что каждая серия облигаций представляет собой отдельный выпуск ценных бумаг с отличным сроком погашения облигаций.

Размещение облигаций обществами

Общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества вправе размещать облигации со следующими ограничениями:

1) после полной оплаты уставного капитала,

2) номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций не должна превышать размер уставного капитала общества и/или величину обеспечения, предоставленного обществу для этих целей третьими лицами,

3) выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества.

Указанные ограничения не применяются для выпусков облигаций с ипотечным покрытием и в иных случаях, установленных законами о ценных бумагах (п. 2 ст. 31 Закона об ООО, п. 3 ст. 33 Закона об АО, п. 2.4.18 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР РФ от 25.01.2007 N 07-4/пз-н).

В случае публичного размещения облигаций для АО устанавливается требование обязательного раскрытия информации, а для ООО — ежегодной публикации годовых отчетов и бухгалтерских балансов, а также раскрытия иной информации о своей деятельности, предусмотренной нормативными актами (п. 2 ст. 92 Закона об АО, п. 2 ст. 49 Закона об ООО).

Решение о размещении облигаций принимается уполномоченным органом эмитента.

Содержание решения о размещении

Орган, принимающий решение

Реквизиты закона и/или нормативного акта

В обществах с ограниченной ответственностью

Решение о размещении облигаций

Общее собрание участников

Решение принимается большинством голосов, если уставом не предусмотрено большее число голосов.

Подп. 9 пункта 2 статьи 33 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»

В акционерных обществах

Решение о размещении облигаций

1. Если иное не предусмотрено уставом общества

2.Решение принимается большинством голосов (если уставом или иным внутренним документом не установлено иное)

пункт 2 статьи 33, пункт 3 статьи 68 Федерального закона «Об акционерных обществах»

Решение о размещении облигаций, конвертируемых в акции, путем открытой подписки

Общее собрание акционеров

1. Только для открытых акционерных обществ

2.Решение принимается большинством голосов акционеров-владельцев голосующих акций

3. Решение о размещении путем открытой подписки конвертируемых в обыкновенные акции облигаций, которые могут быть конвертированы в более 25 процентов от ранее размещенных обыкновенных акций, принимается только 3/4 голосов акционеров-владельцев голосующих акций (если большее число голосов не установлено уставом)

пункт 2 статьи 33, пункт 4 статьи 39, пункт 2 статьи 49 Федерального закона «Об акционерных обществах»

Решение о размещении облигаций, конвертируемых в акции, путем открытой подписки

1. Только для открытых акционерных обществ
2. Право должно быть предоставлено уставом

3.Решение принимается единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров

4. Не вправе принимать решение о размещении путем открытой подписки конвертируемых в обыкновенные акции облигаций, которые могут быть конвертированы в более 25 процентов от ранее размещенных обыкновенных акций

пункт 2 статьи 33 Федерального закона «Об акционерных обществах»

Решение о размещении облигаций, конвертируемых в акции, путем закрытой подписки

Общее собрание акционеров

1.Для всех акционерных обществ, в том числе закрытых

2. По предложению Совета директоров (если иное не установлено уставом)

3.Решение принимается 3/4 акционеров-владельцев голосующих акций (если большее число голосов не установлено уставом)

пункт 2 статьи 33, пункт 2 статьи 28, пункт 3 статьи 39, пункт 3 статьи 49 Федерального закона «Об акционерных обществах»

Решение о размещении облигаций всегда является формулировкой соответствующего пункта протокола уполномоченного органа эмитента.

Решение о выпуске облигаций представляет собой документ, который утверждается советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью на основании и в соответствии с решением о размещении облигаций не позднее 6 месяцев с момента принятия решения об их размещении.

Информация, включаемая в решение о выпуске облигаций, установлена в приложении 4 к Стандартам эмиссии. Так, в нем должно быть указано право владельцев облигаций на получение от эмитента в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации либо получение иного имущественного эквивалента, а также может быть указано право на получение процента от номинальной стоимости облигации либо иных имущественных прав, в случае предоставления обеспечения — права владельцев облигаций, возникающие из такого обеспечения, а также то, что с переходом прав на облигацию с обеспечением к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, вытекающие из такого обеспечения.

Цена размещения облигации устанавливается в цифровом выражении. Порядок определения цены облигаций может устанавливаться:

а) в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, котировка определенной ценной бумаги у организатора торговли на рынке ценных бумаг и другие), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента; или

б) путем указания на то, что цена размещения определяется советом директоров (наблюдательным советом) или осуществляющим его функции общим собранием акционеров — в акционерных обществах или иным уполномоченным органом управления — в иных юридических лицах.

Цена размещения облигаций акционерного общества, конвертируемых в его акции, не может быть ниже номинальной стоимости акций, в которые конвертируются такие облигации (пункты 6.1.10, 6.1.11 Стандартов эмиссии).

При эмиссии облигации необходимо обращать внимание на то, чтобы объем прав, а также сроки осуществления прав для всех владельцев облигаций выпуска были равны и не зависели от даты приобретения облигации конкретным владельцем при ее размещении. Данное положение относится, в частности, к размеру процентов, подлежащих выплате владельцам, срокам погашения и обращения облигаций (за исключением траншевых облигаций).

В соответствии с 24 статьей Федерального закона «О рынке ценных бумаг» срок размещения облигаций не должен превышать одного года с даты государственной регистрации выпуска.

Срок обращения облигации представляет собой срок, начинающийся с даты ее размещения до даты погашения облигации. Срок обращения облигации не может быть ограничен датой начала погашения облигации, в случае если срок погашения облигации определен периодом времени, поскольку владельцы облигаций, которым она принадлежит на праве собственности, вправе распоряжаться ею по своему усмотрению, до момента погашения облигации.

Срок погашения облигации — срок исполнения обязательств, вытекающих из прав, закрепляемых облигацией, т.е. выплата номинальная стоимость облигации или предоставление иного имущественного эквивалента номинальной стоимости, предусмотренного в решении о выпуске и проспекте эмиссии облигаций, а также (за исключением дисконтных облигаций) выплата процентов по облигации или предоставление иного имущественного эквивалента процентов, предусмотренного в решении о выпуске и проспекте эмиссии облигаций.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения обязательства может быть определен календарной датой или периодом времени. В этом в соответствии с пунктом 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации облигация подлежит погашению в установленный решением о выпуске ценных бумаг календарный день или соответственно в любой момент времени в пределах периода погашения облигации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 33 ФЗ «Об акционерных обществах» эмитент может предусмотреть возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев. При этом в решении о выпуске облигаций и в проспекте эмиссии должны быть определены стоимость погашения и срок, не ранее которого они могут быть предъявлены к досрочному погашению.

Доход по облигации может быть выплачен в денежной или неденежной форме. Лицо, выпустившее облигации, может предусмотреть один доходный период (в течение срока их обращения) или несколько доходных периодов в течение периода обращения облигации.

В соответствии со статьей 816 Гражданского кодекса Российской Федерации облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

В соответствии с пунктом 3 статьи 33 Федерального закона “Об акционерных обществах” облигация удостоверяет право ее владельца требовать погашения облигации (выплату номинальной стоимости или номинальной стоимости и процентов) в установленные сроки.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона “О рынке ценных бумаг” облигация — эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее держателя на получение от эмитента облигации в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости и зафиксированного в ней процента от этой стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может предусматривать иные имущественные права ее держателя, если это не противоречит законодательству Российской Федерации.

На основе приведенных выше определений права, закрепляемые облигацией, можно разделить на:

а) право на получение номинальной стоимости ценной бумаги или иного имущественного эквивалента путем погашения облигации;

б) право на получение зафиксированного в указанной ценной бумаге процента от ее номинальной стоимости или иных имущественных прав (иного имущественного эквивалента).

При этом, существенным условием, определяющим объем указанных прав, удостоверяемых облигацией, является

в) срок погашения облигации и срок получения зафиксированных в ней процентов или иных имущественных прав.

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» предусматривает также возможность закрепления облигацией

г) иных имущественных прав ее владельца в случае, если это не противоречит законодательству Российской Федерации.

Кроме того, та же статья 816 Гражданского кодекса Российской федерации определяет, что в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций.

Таким образом, облигация является также специфической формой договора займа. Это означает, что к отношениям, возникающим в процессе выпуска, обращения и погашения облигаций, могут применяться как общие нормы гражданского права, регулирующие отношения заемщика и займодавца, так и специальные нормы, регулирующие порядок выпуска и обращения ценных бумаг. В указанном “двойственном” регулировании заключается основная проблематика выпуска и обращения облигаций, некоторые вопросы из которой будут рассмотрены автором в настоящей статье.

На первый взгляд может показаться, что в законодательстве Российской Федерации указанный вопрос решается неоднозначно. Однако более внимательный анализ показывает обратное.

Гражданский кодекс Российской Федерации прямо предусматривает возможность такого погашения при самом определении понятия облигации, содержащейся в статье 816.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» пунктом 3 статьи 33 также позволяет осуществлять погашение облигаций как в денежной форме, так и иным имуществом в соответствии с решением об их выпуске.

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» хотя прямо и не содержит возможность погашения облигации неденежными средствами, тем не менее статьей 2 предусматривает возможность закрепления данной ценной бумагой иных имущественных прав ее владельца (держателя облигации) в случае, если это не противоречит законодательству Российской Федерации.

Таким образом, все три указанных законодательных акта в части погашения облигации не противоречат друг другу.

Законодательно закрепленной возможностью альтернативного погашения облигации является конвертация конвертируемых облигаций в акции или облигации других серий.

Другой законодательно предусмотренной возможностью неденежного погашения облигаций является предоставление в собственность владельцу жилого помещения, являющегося объектом привлечения средств, полученных от размещения облигаций (жилищных сертификатов).

Решение о выпуске облигаций может предусматривать также иные способы погашения, прямо не предусмотренные законодательством Российской Федерации. На некоторых из них автор остановится подробнее при рассмотрении вопроса об иных имущественных правах, закрепляемых облигацией. Отметим, что отличительной особенностью неженжного способа погашения облигаций является, как правило, предоставление владельцу возможность выбора между денежной формой (получением номинальной стоимости) и неденежной формой (получением имущественного эквивалента) погашения.

Другим существенным условием, определяющим объем прав, закрепляемых облигацией, является срок погашения облигаций (срок исполнения обязательств, вытекающих из прав, закрепляемых облигациями).

Срок погашения облигации (срок исполнения обязательства) может быть определен календарной датой (порядком определения календарной даты) или периодом времени (порядком определения периода времени). В этом случае в соответствии с пунктом 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации облигация подлежит погашению в установленные решением о выпуске ценных бумаг календарный день или соответственно в любой момент времени в пределах периода погашения облигации. На практике эмитенты устанавливают, как правило, срок (дату начала и дату окончания) исполнения обязательств по облигации. Это обусловлено, прежде всего, техническими трудностями осуществления непосредственно самого процесса погашения ценных бумаг, связанными с необходимостью одновременного исполнения значительного числа обязательств, принадлежащих разным лицам. Во многих случаях эмитент, будучи не в состоянии произвести погашение всех ценных бумаг выпуска (осуществить исполнение обязательств) в один день, растягивает период погашения на несколько дней (на практике с 1 до 3 месяцев). В последнем случае перед эмитентом встает задача определения очередности погашения ценных бумаг. Указанная задача решается, как правило, обуславливанием погашения облигаций предварительным совершением их владельцами определенных действий, таких как, например, направление эмитенту соответствующего заявления о погашении, и осуществлением погашения облигаций в порядке очередности совершения владельцами ценных бумаг указанных действий (в порядке получения эмитентом заявлений их владельцев (представителей владельцев) о погашении облигаций).

В соответствии со статьей 315 Гражданского кодекса Российской Федерации должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Такая возможность прямо предусмотрена пунктом 3 статьи 33 Федерального закона “Об акционерных обществах”, согласно которому акционерное общество вправе обусловить возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев. При этом в решении о выпуске облигаций должны быть определены стоимость погашения и срок, не ранее которого они могут быть предъявлены к досрочному погашению.

Таким образом, в случае установления возможности досрочного погашения, оно будет представлять собой право для владельцев ценных бумаг и обязательство для эмитента облигации.

Заметим, что независимо от установления возможности досрочного погашения эмитент вправе приобретать у владельцев выпущенные им облигации. Однако, учитывая требования статьи 413 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей достаточным условием для прекращения обязательства совпадение должника и кредитора в одном лице, указанное приобретение может осуществляться только для целей погашения ценных бумаг.

В случае, если облигация предусматривает право владельца на получение процента от ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента, также как при погашении облигаций, различают выплату указанного дохода денежными средствами и получение владельцем дохода по облигации неденежными средствами (денежный и неденежный способы выплаты дохода по облигации).

Денежный способ выплаты дохода может предусматривать:

а) фиксированный (не изменяющийся во времени) процент от номинальной стоимости облигации или определенную (зафиксированную и не меняющуюся) денежную сумму (облигации с фиксированным процентом или фиксированным доходом);

б) переменный (изменяющийся во времени) процент от номинальной стоимости облигации или такой порядок определения денежной суммы, при котором ее размер (размер процента от номинальной стоимости) изменяется во времени в зависимости от изменения одного или нескольких факторов (облигации с переменным процентом или переменным доходом); имеет смысл только при наличии более одного доходного (процентного) периода (доход по облигации выплачивается более одного раза)

Неденежный способ выплаты дохода может предусматривать:

а) возможность выбора межу имущественным эквивалентом и денежной формой выплаты дохода;

б) выплату дохода только неденежными средствами (имущественные облигации).

Оба указанных способа выплаты дохода по облигации могут предусматривать как наличие только одного доходного периода (доход по облигации в течение периода их обращения выплачивается только один раз), так и нескольких доходных периодов (доход по облигации выплачивается владельцам более одного раза). При этом, срок выплаты дохода (доходный период) может приходиться на любой момент времени (календарную дату или срок, определяемый истечением периода времени) в течение периода обращения облигации. На практике эмитенты, как правило, устанавливают такой порядок выплаты дохода, при котором доходный период (срок выплаты дохода), в случае наличия одного доходного периода, или последний доходный период, в случае наличия более одного доходного периода, совпадают со сроком погашения облигации.

Право на получение иных имущественных прав, закрепленных облигацией.

Как уже было отмечено выше, статья 2 Федерального закона “О рынке ценных бумаг” позволяет облигации закреплять иные имущественные права дополнительно к “стандартному” набору прав, состоящему из права на получение номинальной стоимости ценной бумаги (погашение облигации) и зафиксированного в ней дохода, в случае, если эти “иные” права не противоречат законодательству Российской Федерации.

Такие иные дополнительные имущественные права, как правило, заключаются в возможности получения облигационером услуг (товаров, продукции), оказываемых (предоставляемых) эмитентом облигации без взимания за них соответствующей платы, по льготной цене (тарифу) или с другими преимуществами для владельца облигации по сравнению с прочими получателями услуг (товаров, продукции).

Заметим, что иные “дополнительные” имущественные права могут быть как действительно дополнением к стандартному набору прав, так и альтернативным правом, предоставляемым взамен права на получение номинальной стоимости или права на получение зафиксированного в облигации дохода, либо указанных прав вместе.

Основная проблема, с которой так или иначе сталкиваются эмитенты облигаций, предусматривающих иные имущественные права, заключается в том, что оказываемая услуга изначально может быть предоставлена не всем владельцам облигаций, а только тем, которые отвечают определенным требованиям, устанавливаемым эмитентом самостоятельно, и только тем из таких владельцев, которые изъявят желание получить соответствующую услугу от эмитента. Учитывая, что эмитент не вправе ограничивать обращение облигации на вторичном рынке, ее владельцем может стать, в том числе, лицо, не отвечающее требованиям эмитента, предъявляемым им для получателя услуги, эмитент облигации вынужден предусматривать иные, альтернативные возможности (способы) погашения ценной бумаги.

Рассмотрим вопросы, возникающие при закреплении облигацией иных имущественных прав, более подробно на примере облигаций телефонных займов.

Облигации “телефонных” займов, выпускаемые в соответствии с Президентской программой “Российский народный телефон”, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 11 января 1995 г. № 31 “О Президентской программе “Российский народный телефон”, получили уже достаточно широкое распространение. Изначально они предназначаются для оказания владельцу услуг по подключению к телефонной сети и установке телефона. Однако услуга по подключению телефона, оформляемая облигацией, может быть предоставлена эмитентом — конкретным оператором услуг связи, только по адресу, находящемуся в пределах района, города, области, в которых данный оператор осуществляет свою деятельность, и по которому у него есть техническая возможность оказать такую услугу. Учитывая, что владельцем облигации может быть лицо, которому данный эмитент не сможет оказать услугу по подключению к телефонной сети, эмитенты — операторы услуг связи вынуждены предусматривать альтернативный “телефонному” порядок погашения облигаций, т.е. — порядок погашения денежными средствами. Необходимо отметить, что выбор порядка (способа) погашения в этом случае в соответствии с законодательством Российской Федерации должен быть предоставлен владельцу облигации. При этом, эмитенты прежде всего заинтересованы в тех владельцах облигаций, которым они погашают ценные бумаги путем предоставления услуг связи, и наоборот, не заинтересованы в тех владельцах, которые намереваются погашать облигации денежными средствами. Это приводит к тому, что эмитент предусматривает более выгодные условия погашения облигаций услугой связи, и менее выгодные условия погашения облигаций денежными средствами, что, в свою очередь, приводит к практически полному отсутствию вторичного рынка облигаций телефонных займов, усилению зависимости владельцев облигаций от их эмитента и возможности возникновения между ними различного рода конфликтов интересов.

Двойственный характер облигаций телефонных займов, заложенное в них противоречие, делает указанный финансовый инструмент очень специфичным и узко направленным. Для повышения инвестиционной привлекательности “телефонных” облигаций представляется целесообразным рассмотреть вопрос о выпуске финансового инструмента, связывающего между собой “телефонные” облигации, эмитированные различными операторами услуг связи. Это, например, могут быть облигации ОАО “Связьинвест” (как холдинговой компании, контролирующей деятельность большинства операторов услуг связи), имеющие более выгодные условия погашения денежными средствами, и обмениваемые на вторичном рынке на “телефонные” облигации других эмитентов. Это позволит разделить предоставление услуг связи, которое будут осуществляться на региональном уровне конкретным оператором — эмитентом, и погашение денежными средствами, которое будет осуществляться эмитентом нового финансового инструмента. Владельцу указанного инструмента по такой схеме будет предоставлена возможность получить услугу связи в любом регионе Российской Федерации по своему выбору, в которых работают операторы — эмитенты облигаций телефонных займов. Для решения этой задачи необходима разработка единых стандартов, общих подходов к осуществлению выпусков “телефонных” облигаций, которые бы позволили унифицировать порядок предоставления услуг связи независимо от места предоставления такой услуги.

Таким образом, серия облигаций характеризуется определенным сроком погашения ценных бумаг, а облигации разных серий различаются прежде всего разными сроками их погашения.

Учитывая, что в соответствии со статьей 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» под выпуском ценных бумаг понимается совокупность ценных бумаг одного эмитента, обеспечивающих одинаковый объем прав владельцам и имеющих одинаковые условия эмиссии (первичного размещения), облигации разных серий не могут являться ценными бумагами одного и того же выпуска, так как разный срок погашения облигаций означает разный объем прав их владельцев. Это означает, что каждая серия облигаций представляет собой отдельный выпуск ценных бумаг. Однако понятие серии шире, чем понятие выпуска. Чтобы убедиться в этом, достаточно проанализировать содержание пункта 10.5 Стандартов ФКЦБ России, в соответствии с которым не может быть одновременно осуществлена государственная регистрация, в том числе, двух и более выпусков облигаций одной серии. Таким образом, серия облигаций может включать в себя несколько выпусков ценных бумаг, имеющих одинаковые сроки погашения.

Отметим, что обратное утверждение о том, что облигации с одинаковым сроком погашения представляют собой определенную серию указанных ценных бумаг, не является верным. Прерогатива установления серий облигаций принадлежит эмитенту ценных бумаг при их выпуске (государственной регистрации) и не может быть распространена на размещаемые или размещенные ценные бумаги, уже находящиеся в обращении.

Сопоставив вышеприведенное определение с понятием выпуска ценных бумаг, содержащимся в статье 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», нетрудно сделать следующий вывод: облигации одного транша, в отличие от облигаций одной серии, должны обеспечивать их владельцам одинаковый объем прав, включая одинаковый срок погашения и одинаковый срок выплаты доходов по облигациям, а также должны иметь одинаковые условия размещения в рамках общих условий, установленных для всех ценных бумаг выпуска, размещаемых траншами.

Таким образом, под траншем следует понимать часть облигаций одного выпуска, размещаемых в один и тот же период времени (срок), который не может быть позднее общего срока размещения, установленного решением о выпуске ценных бумаг для всех ценных бумаг этого выпуска.

Помимо сроков размещения, транши характеризуются:

Количеством облигаций транша или порядком их определения;

Порядком идентификации облигаций транша.

Погашением облигаций и выплатой процентов по ним (если решение о выпуске облигаций предусматривает выплату по ним процентов) только денежными средствами.

Оплатой облигаций при их размещении только денежными средствами и недопустимостью ее рассрочки.

Размещением облигаций только путем подписки; и

Более коротким, по сравнению с другими выпусками ценных бумаг, сроком государственной регистрации их выпуска (регистрирующий орган обязан осуществить государственную регистрацию или принять мотивированное решение об отказе в государственной регистрации выпуска облигаций, размещаемых траншами, не позднее 15 дней с даты представления всех необходимых документов).

Кроме того, необходимо отметить, что зачастую эмитенты, используя предоставленную им пунктом 7.8 Стандартов возможность размещения ценных бумаг одного выпуска по разным ценам, устанавливают в решении о выпуске облигаций такой порядок определения цены их размещения, который позволяет осуществлять размещение облигаций каждого транша фактически со своим собственным порядком определения цены их размещения.

Решением о выпуске конвертируемых облигаций должен быть установлен порядок конвертации ценных бумаг, который одновременно является порядком размещения ценных бумаг, размещаемых путем конвертации в них конвертируемых облигаций.

Упомянутый выше порядок конвертации должен определять:

Количество привилегированных акций определенной категории, количество обыкновенных акций или количество облигаций, в которые конвертируется каждая конвертируемая облигация выпуска;

Срок (дату) конвертации;

Иные условия и порядок конвертации.

В соответствии с пунктом 6.4 Стандартов иные условия и порядок конвертации должны устанавливать, что конвертация конвертируемых облигаций и соответственно размещение ценных бумаг путем конвертации в них конвертируемых облигаций, осуществляются:

по требованию владельцев конвертируемых облигаций; или

по наступлению срока, определенного календарной датой, или истечением периода времени.

В обоих случаях дата конвертации не может быть позднее одного года с даты утверждения решения о выпуске ценных бумаг, размещаемых путем конвертации в них конвертируемых облигаций.

В случае, если условия конвертации предусматривают, что последняя осуществляется по требованию владельцев конвертируемых облигаций, указанные условия в соответствии с пунктами 6.4 и 11.15 Стандартов должны дополнительно устанавливать, что указанная конвертация осуществляется на основании заявлений владельцев конвертируемых облигаций, а также срок, в течение которого владельцами могут быть поданы соответствующие заявления, и срок, в течение которого на основании таких заявлений должна быть осуществлена конвертация.

Сопоставив требования пункта 10.6 Стандартов, в соответствии с которым принимать обязательство передать ценные бумаги, а также отчуждать ценные бумаги до государственной регистрации их выпуска запрещается с безусловно справедливой посылкой о том, что эмитент не может гарантировать осуществление государственной регистрации выпуска ценных бумаг в устанавливаемые им сроки (эмитент может только взять на себя обязанность представить все необходимые документы для государственной регистрации выпуска ценных бумаг в регистрирующий орган), автор приходит к следующему заключению: срок для направления владельцами конвертируемых облигаций заявлений о конвертации принадлежащих им ценных бумаг не может быть ранее даты государственной регистрации выпуска ценных бумаг, размещаемых путем конвертации в них конвертируемых облигаций.

Очевидно, что в случае осуществления конвертации по наступлении срока, определенного календарной датой или истечением периода времени, указанная календарная дата или срок, определяемый истечением периода времени, также не могут быть ранее даты государственной регистрации выпуска ценных бумаг, размещаемых путем конвертации в них конвертируемых облигаций, так как указанная конвертация является одновременно размещением акций или облигаций, в которые конвертируются конвертируемые облигации.

Отметим, что в соответствии с пунктом 11.17 Стандартов дополнительные взносы и иные платежи за ценные бумаги, размещаемые путем конвертации, а также связанные с такой конвертацией не допускаются.

Номинальная стоимость облигации.

Номинальная стоимость облигации может быть выражена в рублях (валюте Российской Федерации).

Необходимо также учитывать, что в соответствии с пунктом 2 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил статей 140, 141 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые, в частности, предусматривают, что в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, «специальных правах заимствования» и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также то, что облигация представляет собой специфическую форму договора займа, номинальная стоимость облигации может быть также выражена в иностранной валюте или в условных денежных единицах. В этом случае права, закрепляемые облигацией, могут устанавливать специальный порядок определения рублевого эквивалента номинальной стоимости облигации, выраженной в иностранной валюте.

Учет прав по облигациям.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона “О рынке ценных бумаг” облигации могут выпускаться в одной из следующих трех форм:

именные ценные бумаги документарной формы выпуска (именные документарные ценные бумаги);

именные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска (именные бездокументарные ценные бумаги);

ценные бумаги на предъявителя документарной формы выпуска (документарные ценные бумаги на предъявителя).

В случае выпуска именных облигаций, учет их прав осуществляется в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг эмитента облигаций. В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона “О рынке ценных бумаг” держателем реестра может быть эмитент или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев превышает 500, держателем реестра должна быть независимая специализированная организация, являющаяся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющая деятельность по ведению реестра. Законодательство Российской Федерации о ценных бумагах не предусматривает ведение нескольких реестров владельцев ценных бумаг одного эмитента, поэтому при определении числа владельцев ценных бумаг, права которых учитываются в данном реестре, должны приниматься во внимание как акционеры, так и владельцы облигаций этого эмитента.

Таким образом, в случае, если число акционеров эмитента составляет менее 500, но после осуществления эмиссии именных облигаций общее число акционеров и владельцев облигаций превысит 500, деятельность по ведению реестра должна осуществляться независимой специализированной организацией, являющейся профессиональным участником рынка ценных бумаг, — регистратором.

В случае выпуска облигаций не предъявителя, которые в обязательном порядке должны быть документарными ценными бумагами, осуществление и удостоверение прав по облигациям реализуется посредством предъявления владельцами сертификатов облигаций, и как таковой учет прав их владельцев не ведется.

В случае выпуска облигаций в документарной форме, конкретным наполнением ценной бумаги является сертификат, требования к которому установлены статьей 18 Федерального закона “О рынке ценных бумаг”.

При этом, одна эмиссионная ценная бумага может быть удостоверена только одним сертификатом. Один сертификат может удостоверять право на одну, несколько или все эмиссионные ценные бумаги с одним государственным регистрационным номером. Общее количество эмиссионных ценных бумаг, зафиксированных во всех выпущенных эмитентом сертификатах, не должно превышать количества ценных бумаг, зафиксированного в решении о выпуске эмиссионных ценных бумаг.

Для выпуска облигаций в документарной форме эмитент может предусмотреть обязательное централизованное хранение, означающее что сертификаты выпускаемых им ценных бумаг подлежат обязательному хранению в депозитариях и не могут выдаваться на руки владельцам.

Принимая во внимание вышеизложенное, в случае выпуска именных документарных облигаций с обязательным централизованным хранением, депозитарии, в которых осуществляется обязательное хранение ценных бумаг, выступают в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг эмитента в качестве номинальных держателей, а в случае выпуска документарных облигаций на предъявителя — фактически представляют собой аналог системы ведения реестра для владельцев именных ценных бумаг, в которой учет прав владельцев осуществляется на индивидуальной основе по счету “депо” приобретателя.

Ограничения на выпуск облигаций.

до полной оплаты уставного капитала;

до регистрации отчета об итогах зарегистрированного ранее выпуска облигаций эмитента той же серии;

в случае, если количество объявленных акций акционерного общества определенных категорий и типов меньше количества акций этих категорий и типов, право на приобретение которых предоставляют конвертируемые облигации;

в случае выпуска облигаций без обеспечения ранее третьего года существования общества или при отсутствии надлежащего утверждения двух годовых балансов акционерного общества;

в случае, если суммарная номинальная стоимость всех обращающихся (не погашенных) облигаций превысит размер уставного капитала акционерного общества либо величину обеспечения, предоставленного этому акционерному обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций.

При этом, в случае размещения выпуска облигаций траншами в соответствии с пунктом 9.15 Стандартов размер уставного капитала эмитента или величина предоставленного ему третьими лицами обеспечения для исполнения обязательств по облигациям определенного выпуска (определенной серии), может быть меньше суммы номинальных стоимостей облигаций этого выпуска (этой серии) но только в том случае, если условия их размещения и погашения свидетельствуют о том, что сумма номинальных стоимостей облигаций, которые одновременно будут находиться в обращении, не будет превышать размера уставного капитала и величины обеспечения.

Оплата облигаций при их размещении.

Оплата облигаций, размещаемых траншами, должна осуществляться только денежными средствами. Рассрочка оплаты при этом не допускается.

Обеспечение исполнения обязательств по облигациям.

Выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования акционерного общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов.

Отметим, что в соответствии с пунктом 2 и подпунктом 11 пункта 1 статьи 48 Федерального закона «Об акционерных обществах» вопрос об утверждении годовых бухгалтерских балансов акционерного общества находится в исключительной компетенции общего собрания акционеров и не может быть передан на решение совета директоров (наблюдательного совета) этого акционерного общества.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств по облигациям может обеспечиваться как способами, прямо указанными в законе, так и иными способами, не запрещенными законодательством Российской Федерации.

Видами (способами) обеспечения исполнения обязательств по облигациям, прямо предусмотренными в Гражданском кодексе Российской Федерации, являются: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток.

Учитывая вышеизложенное, применение поручительства для обеспечения исполнения обязательств по облигациям является крайне затруднительным.

Во-первых, договор поручительства заключается не между поручителем и эмитентом облигаций, а между поручителем и владельцем указанной ценной бумаги, что делает необходимость заключения нового договора (перезаключения старого договора) поручительства при каждом переходе права собственности на облигацию на вторичном рынке.

Во-вторых, необходимость соблюдения письменной формы договора значительно затрудняет «оборачиваемость» ценной бумаги на организованном рынке, где сделки купли-продажи (мены) заключаются в режиме реального времени с помощью электронных методов торговли.

Тем не менее, указанный способ обеспечения исполнения обязательств не является полностью бесперспективным для ценных бумаг. Первый положительный момент связан с предусмотренной абзацем вторым статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации возможностью заключения договора поручительства для обеспечения исполнения обязательства, которое возникнет в будущем. Принимая во внимание, что эмитент облигаций несет ответственность за исполнение обязательств по ценным бумагам как перед первыми их владельцами, так и перед всеми последующими, поручительство должно и может предусматривать ответственность поручителя не только перед конкретным владельцем облигации (кредитором), но и перед всеми другими кредиторами, которые могут появиться в ходе обращения ценных бумаг. Отметим, что сохранение ответственности поручителя перед первоначальным кредитором (первым владельцем облигации) после продажи всех или части принадлежащих ему облигаций другому лицу, учитывая предусмотренное статьей 364 Гражданского кодекса Российской Федерации право поручителя выдвигать против требования кредитора (владельца облигации) возражения, которые мог бы представить должник (в случае, если иное не вытекает из договора поручительства), фактически не будет иметь для первого владельца практического значения и, следовательно, не нанесет урон интересам эмитента (должника). В соответствии с пунктом 2 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник (если иное не предусмотрено договором поручительства), объем ответственности поручителя перед владельцем облигаций будет определяться в этом случае количеством принадлежащих облигационеру ценных бумаг.

Второй положительный момент содержится в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 января 1998 г. № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве». В соответствии с пунктом 1 указанного Информационного письма отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства. При этом, необходимым условием является содержание в упомянутом письменном документе (договоре поручительства) сведений о должнике (эмитенте облигаций), кредиторе (владельце облигаций или возможном будущем их владельце) и характере основного обязательства (договоре займа, заключенном путем выпуска и продажи облигаций), установление обязанности поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также определение пределов и основания ответственности поручителя.

В этом случае Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, указывая на то, что договор поручительства заключен путем составления одного документа, воля кредитора и поручителя явно выражена и зафиксирована в письменной форме, приходит к выводу о соблюдении требований статьи 362 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, поручитель и эмитент могут составить письменный документ, содержащий все необходимые сведения, предусмотренные договором поручительства, и после письменной отметки владельца облигации о принятии поручительства, сделанной на указанном документе, последний будет рассматриваться как соответствующий нормам Гражданского кодекса Российской Федерации полноправный (легитимный) действительный договор поручительства, устанавливающий права и обязанности поручителя и кредитора (облигационера). Такая процедура позволит акционерному обществу — эмитенту выполнить требования пункта 9.15 Стандартов, в соответствии с которым в случае размещения облигаций, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации возможность размещения указанных ценных бумаг обусловлена предоставлением обеспечения третьим лицом, до государственной регистрации выпуска облигаций (т.е. до появления одной из сторон договора поручительства — первого владельца ценных бумаг) должны быть представлены доказательства предоставления такого обеспечения, а также минимизировать затраты, связанные с перезаключением договора поручительства при переходе права собственности на облигации.

Субъект банковской гарантии.

Организация — эмитент ценных бумаг (принципал), изъявившая желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должна убедиться в наличии у потенциального гаранта специального разрешения (лицензии) на осуществление банковских операций, выданного Центральным банком Российской Федерации в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», либо лицензии, выданной Федеральной службой Российской Федерации по надзору за страховой деятельностью в соответствии со статьей 6 Закона Российской Федерации от 27.11.92 № 4015-1 «О страховании». В случае, если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации будет считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства.

Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром (т.е. между эмитентом облигации и ее владельцем), даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Согласно пункту 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии.

Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает также невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать, например, следующие положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:

  • возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства;
  • частичного или полного исполнения требования по банковской гарантии принципалом.

    Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические последствия в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона.

    Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в суд или в арбитражный суд.